Los tipos de guarda y custodia determinan principalmente con quién conviven los hijos y quién se ocupa de su cuidado cotidiano tras una separación o un divorcio. En el régimen común del Código Civil pueden distinguirse, de forma general, la guarda y custodia compartida y la guarda y custodia individual o exclusiva.
La decisión debe adoptarse atendiendo al interés superior del menor, que constituye la consideración primordial en cualquier medida que le afecte. Además, la guarda y custodia no debe confundirse con la patria potestad: la primera se relaciona especialmente con la convivencia y la atención diaria, mientras que la patria potestad se ejerce conjuntamente como regla general, salvo las excepciones legales o una decisión judicial.
Este artículo explica las modalidades principales, las fórmulas prácticas de convivencia y los límites que deben tenerse en cuenta. La exposición se refiere al régimen común del Código Civil, sin perjuicio de que en determinados territorios pueda resultar aplicable Derecho civil autonómico o foral.
La guarda y custodia comprende las funciones relacionadas con el cuidado cotidiano de los hijos y su convivencia habitual con uno o ambos progenitores. Puede organizarse de distintas maneras, siempre que la solución responda a las circunstancias del menor y de la familia.
La separación, la nulidad o el divorcio no liberan a los progenitores de sus obligaciones respecto de los hijos. Entre las cuestiones que pueden quedar reguladas se encuentran la convivencia, las estancias, las comunicaciones, las visitas y la contribución de cada progenitor a los alimentos.
La patria potestad es una institución diferente. Como regla general, su ejercicio corresponde conjuntamente a ambos progenitores, aunque pueden existir excepciones legales o una resolución judicial que atribuya total o parcialmente su ejercicio a uno de ellos. Por tanto, que la guarda se atribuya a un solo progenitor no significa necesariamente que el otro pierda la patria potestad.
La guarda y custodia compartida permite que ambos progenitores participen de forma relevante en la convivencia y el cuidado diario de los hijos. El artículo 92.5 del Código Civil contempla esta posibilidad cuando ambos progenitores la solicitan en la propuesta de convenio regulador o alcanzan un acuerdo durante el procedimiento.
También puede solicitarla uno solo de los progenitores. En ese caso, el artículo 92.8 del Código Civil permite que el órgano judicial la acuerde, previo informe del Ministerio Fiscal, si fundamenta que solo de ese modo se protege adecuadamente el interés superior del menor.
El informe del Ministerio Fiscal debe recabarse en este supuesto, pero, conforme a la STC 185/2012, de 17 de octubre, no tiene que ser favorable para que el órgano judicial pueda resolver. La decisión corresponde al órgano judicial, que debe valorar cuál es el régimen más beneficioso para el menor.
La custodia compartida no exige que los hijos permanezcan exactamente el mismo número de días con cada progenitor. El Código Civil no establece una distribución paritaria ni tiempos idénticos de convivencia. El sistema concreto debe adaptarse a las circunstancias del menor y de la familia.
La guarda y custodia individual, también llamada exclusiva, se produce cuando el cuidado cotidiano y la convivencia principal se atribuyen a uno de los progenitores. El Código Civil no ofrece una definición autónoma de esta modalidad, pero su configuración se desprende de las normas que regulan la atribución del cuidado de los hijos.
El artículo 159 del Código Civil establece que, si los progenitores viven separados y no alcanzan un acuerdo, el órgano judicial decidirá, en beneficio de los hijos, con cuál de ellos quedarán. La atribución de la guarda a uno de los progenitores no elimina por sí sola la relación del otro con los hijos.
En estos casos, normalmente debe establecerse un régimen de estancia, comunicación y visitas para el progenitor que no tenga consigo al menor, de acuerdo con el artículo 94 del Código Civil. La regulación concreta debe atender siempre al interés superior del menor y a las circunstancias que se hayan valorado en el procedimiento.
Además de las dos modalidades principales, en la práctica pueden plantearse diferentes formas de organizar los tiempos de convivencia. Estas expresiones describen la ejecución del régimen, pero no son modalidades tipificadas expresamente por el Código Civil.
Estas fórmulas solo pueden adoptarse si responden al interés superior del menor y están adecuadamente motivadas. No existe una opción automáticamente válida para todas las familias. Deben valorarse, entre otros aspectos que puedan resultar relevantes en cada caso, las necesidades de los hijos y la organización familiar.
El artículo 92.10 del Código Civil exige adoptar cautelas para el cumplimiento eficaz del régimen y establece que debe procurarse no separar a los hermanos. Por ello, una custodia partida requiere una justificación especialmente vinculada al bienestar de los menores.
La modalidad puede establecerse mediante un acuerdo entre los progenitores o por decisión del órgano judicial. Cuando existe acuerdo, los progenitores pueden incluir sus propuestas en el convenio regulador, que deberá someterse al control correspondiente dentro del procedimiento aplicable.
Si no existe acuerdo, cada progenitor puede formular sus pretensiones y aportar las alegaciones y pruebas que considere pertinentes. La decisión debe centrarse en el interés superior del menor, no en la conveniencia individual de los progenitores.
Antes de acordar el régimen, el artículo 92.6 del Código Civil contempla la intervención del Ministerio Fiscal, la audiencia de los menores con suficiente juicio cuando proceda y la valoración de las alegaciones, la prueba y las relaciones parentales. También puede solicitarse el dictamen de especialistas cualificados en los términos previstos por el artículo 92.9.
La resolución debe estar motivada y explicar por qué la medida adoptada protege adecuadamente a los hijos. Las medidas pueden modificarse si se produce una alteración sustancial de las circunstancias, conforme al artículo 91 del Código Civil.
La guarda conjunta no procede en los supuestos contemplados en el artículo 92.7 del Código Civil. Entre ellos se incluyen determinados procesos penales contra el otro progenitor o los hijos convivientes, así como la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
Esta regulación también incluye la apreciación de malos tratos a animales o su amenaza como medio de control o victimización. La existencia de una situación de riesgo debe valorarse conforme a las circunstancias del caso y a las garantías legalmente previstas.
Además, el artículo 158 del Código Civil permite adoptar medidas urgentes de protección. Entre ellas se encuentra la suspensión cautelar de la patria potestad, de la guarda y custodia, de las visitas o de las comunicaciones cuando resulte necesario para proteger a los menores.
El artículo 94 regula el régimen de visitas, comunicación y estancia del progenitor que no tenga consigo al menor, así como sus límites o suspensión. La existencia de una guarda individual no permite presumir que el régimen de relación con el otro progenitor sea siempre idéntico: debe concretarse atendiendo a las necesidades de cada caso.
La guarda y custodia es solo una de las medidas que deben organizarse tras la ruptura. También es necesario regular la relación de los hijos con ambos progenitores y la contribución económica a sus necesidades.
El artículo 93 del Código Civil contempla la contribución de cada progenitor a los alimentos. La modalidad de custodia no permite deducir por sí sola cuál será la contribución económica, porque esta cuestión debe valorarse dentro del conjunto de medidas familiares y de las circunstancias acreditadas.
Del mismo modo, la custodia compartida no implica automáticamente que desaparezcan todas las obligaciones económicas ni que exista una distribución idéntica de gastos. Cualquier afirmación concreta sobre alimentos, vivienda u otros gastos debe analizarse de acuerdo con las circunstancias del caso y con la resolución o acuerdo aplicable.
La explicación anterior se basa en el régimen común del Código Civil. En determinados supuestos puede resultar aplicable Derecho civil autonómico o foral, con reglas propias sobre las relaciones familiares después de la ruptura.
Se han comprobado, entre otras, normas vigentes de Aragón, Navarra y País Vasco. Por este motivo, antes de aplicar automáticamente lo explicado a un caso concreto debe verificarse cuál es la ley civil material aplicable, especialmente cuando existen elementos territoriales relevantes.
En asuntos de divorcio con hijos en León, la determinación del régimen aplicable requiere atender a las circunstancias familiares y a las reglas de Derecho interregional que correspondan. Esta información general no sustituye el análisis individualizado del expediente.
En el régimen común del Código Civil pueden distinguirse principalmente la guarda y custodia compartida y la guarda y custodia individual o exclusiva. Además, pueden establecerse distintas fórmulas prácticas para organizar la convivencia.
No necesariamente. El Código Civil no exige una distribución paritaria ni tiempos idénticos. El régimen debe adaptarse al interés superior del menor y a las circunstancias de la familia.
Sí. El artículo 92.8 del Código Civil permite que el órgano judicial la acuerde a instancia de uno de los progenitores, previo informe del Ministerio Fiscal y con una motivación basada en la protección adecuada del interés superior del menor.
No. La STC 185/2012 declaró inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del artículo 92.8 del Código Civil. El informe debe recabarse, pero no tiene que ser favorable para que el órgano judicial pueda decidir.
No. La custodia se refiere principalmente al cuidado cotidiano y la convivencia. La patria potestad se ejerce conjuntamente como regla general, salvo las excepciones legales o una decisión judicial.
Las medidas pueden modificarse si se produce una alteración sustancial de las circunstancias, conforme al artículo 91 del Código Civil. La modificación debe plantearse por el cauce que corresponda al caso.
El artículo 92.10 del Código Civil establece que debe procurarse no separar a los hermanos. Si se plantea una configuración que los separe, deberá responder al interés superior de los menores y estar adecuadamente motivada.
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